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畢業(yè)生勞動合同排雷指南
發(fā)布時間:2021-06-09   來源:   作者:

“我試用期的的工資怎么比別人低那么多?”“我單位居然不給我上社保?”

初入社會的畢業(yè)生在簽訂勞動合同的時候可能遇到各種各樣的問題。團中央權益部“青少年12355”法律專家團隊、北京致誠公益律師事務所的公益律師們?yōu)榇蠹規(guī)硪环荨爱厴I(yè)生勞動合同排雷指南”,作為大家開啟社會地圖模式后撿到的第一本“技能書“。

9大雷區(qū),43個雷點,看完幫你過濾掉90%的雷。

01合同訂立


雷點1:以“三方協(xié)議”代替勞動合同

三方協(xié)議不是勞動合同。它是學校管理就業(yè)的手段,主要涉及到應屆生身份和落戶、調(diào)檔等問題,效力一般持續(xù)到正式簽訂勞動合同為止。



雷點2:以“Offer”代替勞動合同

Offer也不是勞動合同。用人單位單方面發(fā)出的offer可以視為要約,勞動者確認接受后,形成的通常是一份普通合同,內(nèi)容比正式勞動合同簡單很多,因此不能代替勞動合同。



雷點3:不訂立書面勞動合同

書面勞動合同是認定勞動關系最有力的證據(jù),如果不訂立書面勞動合同,勞動者的權利很難得到保護。寶藏:入職一個月內(nèi)不訂立勞動合同,可以要求付雙倍工資哦。

雷點1-3攻略

《勞動合同法》第十條:“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立!

《勞動合同法》第八十二條:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資!

如果用人單位堅持不訂立書面勞動合同,可以保留好工卡/工牌、工服、考勤記錄、工作溝通記錄等證據(jù),向勞動監(jiān)察部門投訴。但如果三方協(xié)議和offer等書面文件具備基本勞動合同條款,也可能被法院“視為”書面勞動合同,你就沒法薅雙倍工資羊毛了。



雷點4:用人單位不具備合法資質

用人單位在法律上根本不存在,比如未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營。日后發(fā)生爭議時,基本只能去尋找單位出資人。



雷點5:用人單位與勞動合同上的名稱、公章不一致

日后發(fā)生爭議時,難以確定雇傭單位,勞動仲裁申請可能不被受理,或給對方留下抗辯機會。



雷點6:用人單位注冊地在外地

日后發(fā)生爭議時,如果不能證明勞動合同履行地在本地,有可能需要到外地申請勞動仲裁,大大增加維權成本。

雷點4-6攻略

可以事先在“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”“信用中國”“天眼查”或“企查查”等網(wǎng)站上查詢用人單位的全稱、類型、經(jīng)營范圍、規(guī)模、存續(xù)狀態(tài)、業(yè)績、口碑等,檢查勞動合同上的名稱、公章是否都與查詢結果一致。

如果發(fā)現(xiàn)問題,勞動者有權要求與真實、準確、合法的用人單位訂立勞動合同,否則建議不要提供勞動。

用人單位在外地的,應綜合考慮日后發(fā)生爭議的概率,評估自己是否愿意承擔相應的風險。



雷點7:訂立一份勞動合同,但為多個單位提供勞動

有些單位相互關聯(lián),明明跟A單位簽了勞動合同,卻被派去幫B單位干活。日后發(fā)生爭議時,要考慮到A、B單位互相甩鍋(A說你沒幫它干活,B說你沒跟它簽勞動合同)、難以確定責任單位的可能性。



雷點8:用人單位要求與第三方訂立勞務派遣合同

可能在實際用工中與本單位員工待遇不同;在遇到一些具體問題時,如工傷認定等,操作復雜程度有所上升。

雷點7-8攻略

如果必須為訂立勞動合同單位之外的其他單位提供勞動,又并非勞務派遣,則應該得到訂立勞動合同單位的書面認可或指示,并保留好在不同用人單位勞動的證據(jù)。

在不得不簽訂勞務派遣合同的情況下,尤其需要確認派遣單位是否具備合法資質,如果是小公司則需要定期關注他們是否按時繳納五險一金、操作流程是否規(guī)范等。



雷點9:用人單位要求訂立陰陽合同

為避稅等目的訂立陰陽合同,比如一份對外的薪資較低,一份對內(nèi)的(或者口頭的)薪資較高。日后發(fā)生爭議時,證據(jù)上可能面臨不利。



雷點10:用人單位要求勞動者在空白的合同上簽字

【超級大雷】用人單位可能會在合同空白處填上對勞動者不利而對單位本身有利的內(nèi)容,如較少的工資、更長的工作時間、與協(xié)商不一致的福利待遇等。但日后發(fā)生爭議時,哎,有理說不清……

雷點9-10攻略

陰陽合同盡量避免,空白合同絕對避免!




雷點11:用人單位扣押勞動者身份證

影響辭職自由,日后無法正常申請勞動仲裁和訴訟等。有些公司甚至會利用勞動者的身份信息進行其他非法活動。



雷點12:用人單位要求勞動者提供擔;蛘咭云渌x向勞動者收取財物

看著不對勁?這種情況下,大概率前方有巨坑,請直接掉頭走人。



雷點13:用人單位不提供勞動者應持有的勞動合同

勞動合同永遠是最關鍵的證據(jù)。合同在手,命運在手。

雷點11-13攻略

直接報警吧兄弟。ǹ梢韵认騽趧颖O(jiān)察部門投訴)




雷點14:勞動合同上不載明必備條款

日后發(fā)生爭議時,勞動者手里會缺少最關鍵的依據(jù),增加舉證成本和困難,給對方留下抗辯機會。

雷點14攻略

《勞動合同法》第十七條:“勞動合同應當具備以下條款:

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

(三)勞動合同期限;

(四)工作內(nèi)容和工作地點;

(五)工作時間和休息休假;

(六)勞動報酬;

(七)社會保險;

(八)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護;

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項!

如果用人單位提供的合同對于這些條款約定不明,勞動者應當要求補充并寫進書面合同,同時可以將協(xié)商過程錄音留證。

02試用期


雷點15:勞動合同約定的試用期過長

試用期的時間上限主要取決于簽訂的勞動合同期限,看法條分類討論。



雷點16:勞動合同僅約定試用期

無效,試用期會直接被視為勞動合同期限。



雷點17:勞動合同約定的試用期薪酬過低

試用期的工資不能低于正式工資的80%,也不能低于當?shù)刈畹凸べY標準。



雷點18:勞動合同約定試用期可以無理由解除合同

無效,在中國記住一句話,招人容易,趕人難。

雷點15-18攻略

以上情況都屬于違反《勞動合同法》的內(nèi)容。

《勞動合同法》第十九條:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限!
《勞動合同法》第二十條:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準!
《勞動合同法》第二十一條:“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由!

勞動者可以根據(jù)自身情況判斷用人單位的合同內(nèi)容中有無違反上述法律規(guī)定的條款,并與對方進行溝通,過程中錄音留證。如果溝通不成,根據(jù)單位和自身情況綜合判斷,決定是拒絕訂立勞動合同、直接止損,還是先訂立勞動合同,日后發(fā)生爭議時,再以此為證據(jù)申請勞動仲裁。

03工作內(nèi)容和工作地點


雷點19:勞動合同上不約定工作崗位/內(nèi)容

如果入職后用人單位實際安排的工作崗位和內(nèi)容與勞動者預期或當初的口頭約定不一致,勞動者將很難證明。



雷點20:勞動合同上約定的工作崗位過于籠統(tǒng),工作內(nèi)容模糊或沒有

日后發(fā)生爭議時,用人單位可能以勞動合同約定為準,作出有利于自己的解釋,損害勞動者的利益。



雷點21:勞動合同上約定用人單位可以根據(jù)情況調(diào)整工作崗位/內(nèi)容

【雷點密集日后很容易發(fā)生爭議,但勞動者可以大膽甩鍋,因為用人單位不但需要證明調(diào)崗的必要性、正當性、合理性,還要保證調(diào)整后的工作內(nèi)容勞動者有能力完成,工資待遇等勞動條件無不利變更,勞動強度不應當有所顯著增加,工作內(nèi)容與勞動技能基本匹配。



雷點22:勞動合同中不約定工作地點或寬泛約定為“全國”“XX省”等

日后因工作地點變動發(fā)生爭議倒也不一定會輸,但為了保險起見,不簽不明不白的合同。



雷點23:勞動合同約定在一定地域范圍內(nèi)用人單位可以根據(jù)情況調(diào)整工作地點

【雷點密集日后很容易發(fā)生爭議,勞動者一定要事先確定自己可接受的變動范圍。

雷點19-23攻略

勞動者有權以《勞動合同法》為依據(jù),要求將合同中約定的工作崗位/內(nèi)容和工作地點精確到勞動者可接受的范圍,并拒絕“用人單位可以根據(jù)情況如何如何”的兜底條款。

04工作時間和休息休假


雷點24:勞動合同約定非正常工作日或非正常工作時間

假如工作時長沒有超過法律允許的限度,那么合同約定的具體工作時間即便不是周一到周五、早九點到晚六點等正常安排,也很可能是有效的約定,勞動者應慎重考慮是否可接受。



雷點25:勞動合同約定勞動者不得拒絕加班

雖然現(xiàn)實很骨感但請知曉你的權利,勞動者有權拒絕加班,除非遇到天災人禍緊急事故公共設備搶修……

雷點24-25攻略

《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第三條:“國家實行職工每日工作8小時、平均每周工作40小時的工時制度!

《勞動法》第三十八條:“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日!

《勞動法》第四十條:“用人單位在下列節(jié)日期間應當依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節(jié);(三)國際勞動節(jié);(四)國慶節(jié);(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日!

《勞動法》第四十一條:“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要,經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間,一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時,但是每月不得超過三十六小時! 雖然現(xiàn)實很骨感但請知曉你的權利:超過36小時可以投訴用人單位,依據(jù)是《勞動保障監(jiān)察條例》(國務院423號令)第25條:“用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章延長勞動者工作時間的,由勞動保障行政部門給予警告,責令限期改正,并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標準計算,處以罰款。”

《勞動法》第四十二條:“有下列情形之一的,延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制:(一)發(fā)生自然災害、事故或者因其他原因,威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全,需要緊急處理的;(二)生產(chǎn)設備、交通運輸線路、公共設施發(fā)生故障,影響生產(chǎn)和公眾利益,必須及時搶修的;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形!



雷點26:勞動合同中未約定加班費計算基數(shù)

【雷點密集現(xiàn)實中由加班費引發(fā)的糾紛非常多,核心是加班費計算基數(shù)談不攏,用人單位往往據(jù)理力爭采用當?shù)刈畹凸べY標準。勞動者應該在合同簽訂前就與用人單位明確自己可接受的加班費計算基數(shù)(即“正常工作時間工資”),否則后患無窮。



雷點27:勞動合同中定額約定加班費或約定月工資已包含加班費(“包薪制”)

【雷點密集很可能是用人單位為節(jié)省加班費而設計出的非常規(guī)手段。日后如果發(fā)生爭議,勞動者主張額外加班費時,用人單位可能會以雙方約定為理由進行抗辯,雖然不一定能得到勞動仲裁機構或法院支持,但也增加了勞動者維權的障礙。

雷點26-27攻略

加班工資=月加班費計算基數(shù)÷21.75天÷8小時×加班小時數(shù)×(工作日加班:150%;休息日加班且未安排補休:200%;法定休假日加班:300%)

法律依據(jù)是《勞動法》第四十四條:“有下列情形之一的,用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬:(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬!鼻胺礁吣埽悍ǘㄐ菁偃帐菐郊倨冢ㄅc周末不同,周末是不計薪的),即使不上班依然有100%的工資,因此法定節(jié)假日上班的實發(fā)工資應該是100%+300%=400%

勞動者可以根據(jù)自身情況判斷用人單位的合同內(nèi)容中有無違反上述法律規(guī)定的條款,并與對方進行溝通,過程中錄音留證。如果溝通不成,根據(jù)單位和自身情況綜合判斷,決定是拒絕訂立勞動合同、直接止損,還是先訂立勞動合同,日后發(fā)生爭議時,再以此為證據(jù)申請勞動仲裁。

05勞動報酬


雷點28:勞動合同上不約定勞動報酬

心大人士專屬警告:這種明顯給自己挖坑的事兒一定要避免。



雷點29:勞動合同約定較低的勞動報酬,只在口頭承諾較高的勞動報酬

日后如果用人單位按書面約定發(fā)工資,勞動者很難主張對方應按口頭約定發(fā)更高的工資。



雷點30:勞動合同上約定薪酬結構,但不約定具體計算方法

如果勞動合同約定底薪3000元/月,績效另計,但并未約定績效如何計算,那么勞動者實際上可能很難拿到績效部分。



雷點31:勞動合同上約定用人單位可以根據(jù)情況調(diào)整勞動報酬

別被嚇唬住了,這種單方調(diào)整工資的條款很可能違法無效  。

雷點28-31攻略

勞動者有權以《勞動合同法》為依據(jù),要求用人單位在合同上載明勞動報酬金額和詳細標準,拒絕“用人單位可以根據(jù)情況如何如何”的兜底條款。

06社會保險


雷點32:勞動合同約定不繳社;蛞陨绫Qa貼代替

無效,繳納社保是用人單位不可推卸的責任 。



雷點33:用人單位與勞動者約定由第三方代繳社保

99%違法,而且你要是同意了,那你可能也是有責任的。核心是勞動關系和社保關系必須一致,否則風險巨大,到時候可能工傷待遇拿不到、失業(yè)保險金領不了、退休不被批準、被計入信用檔案、罰款甚至承擔刑事責任……賠了夫人又折兵。

雷點32-33攻略

用人單位應該按照法律規(guī)定的方式和數(shù)額為勞動者繳納社會保險,如果沒有繳納,勞動者有權提出。溝通無果的,可以向社保稽核部門投訴;遭受損失的,可以申請勞動仲裁。

寶藏:勞動者不僅可以要求用人單位補繳,還可以以此為由提出解除勞動合同,并可要求用人單位支付經(jīng)濟補償。

07服務期


雷點34:用人單位在勞動合同中與勞動者約定了服務期,但未提供專項培訓

無效,你擁有辭職自由。注意,注意,是專項培訓,普通入職培訓不算。 



雷點35:勞動合同中約定的勞動者違反服務期的違約金過高

違約金不得超過用人單位提供的培訓費用,而且實際支付金額按剩余服務期所占比例計算。

雷點34-35攻略

《勞動合同法》第二十二條:“用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術培訓的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬!

勞動合同條款如果違反本條法律,勞動者可以向用人單位指出,要求修改,并將協(xié)商過程錄音留證。如果溝通不成,根據(jù)單位和自身情況綜合判斷,決定是否拒絕訂立勞動合同。

08保密和競業(yè)限制


雷點36:普通員工的競業(yè)限制條款

無效,你是高管嗎?你是高級技術人員嗎?你是負有保密義務的人員嗎?你不是,你就是個自由的打工人 。



雷點37:只約定勞動者競業(yè)限制期和違約金,而不約定用人單位要支付經(jīng)濟補償

薛定諤的條款,各地判決不一,競業(yè)限制條款可能有效,可能無效。但只要勞動者受到競業(yè)限制,用人單位就一定要支付經(jīng)濟補償。 



雷點38:勞動合同中約定的競業(yè)限制期過長

最多兩年,但保密義務可以不受兩年限制。 



雷點39:勞動合同中約定的勞動者一方的競業(yè)違約金過高

日后如果發(fā)生爭議,違約金可能會被法院調(diào)低。為減少訴訟成本,建議簽訂合同前就跟用人單位談好價格。風平浪靜時,有話好好說。

雷點36-39攻略

《勞動合同法》第二十三條:“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金!

《勞動合同法》第二十四條:“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后,前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限,不得超過二年!

《勞動合同法》第二十五條:“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金!

出現(xiàn)違反上述條款的情況,勞動者可以向用人單位指出,要求修改,并將協(xié)商過程錄音留證。如果溝通不成,根據(jù)單位和自身情況綜合判斷,決定是否拒絕訂立勞動合同。

09其他可能違法條款


雷點40:勞動合同中約定“末位淘汰”制度

末位并不等于不能勝任工作。末位員工確實不能勝任工作,對其進行培訓或調(diào)整工作崗位之后還不能勝任的,才可以解除勞動合同。 



雷點41:勞動合同中約定在何種情況下由員工賠償用人單位損失

勞動者一般只有在故意或重大過失給用人單位造成損失的情況下才需要承擔賠償責任。



雷點42:勞動合同中約定在何種情況下用人單位可以解除勞動關系

勞動者和用人單位在何種情況下可以解除勞動關系,法律說了算。



雷點43:勞動合同中約定其他服務期和違約金

能約定服務期的只有一種情況(用人單位提供了專項培訓),能約定違約金的只有兩種情況(違反服務期、違反競業(yè)限制默認規(guī)則:勞動者提前離職不需要支付違約金,只需要提前30日書面通知用人單位)。特殊待遇(戶口、房、車)和保密義務雖然不可以約定服務期和違約金,但勞動者因提前離職或泄密造成用人單位損失的,需要承擔賠償責任。

雷點40-43攻略

《勞動合同法》第二十六條:“下列勞動合同無效或者部分無效:(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認!