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畢業(yè)入職常見的法律風(fēng)險(xiǎn),不知道要吃大虧!
發(fā)布時(shí)間:2022-07-25   來源:   作者:

問題1:三方協(xié)議可以代替勞動(dòng)合同嗎?

不可以。

三方協(xié)議是普通高校畢業(yè)生和用人單位正式確立勞動(dòng)關(guān)系前,明確畢業(yè)生、用人單位、學(xué)校三方在畢業(yè)生就業(yè)中的權(quán)利義務(wù)的書面表現(xiàn)形式,主要解決應(yīng)屆畢業(yè)生走上社會(huì)就業(yè)的戶籍、檔案等一系列相關(guān)問題,屬于民事法律關(guān)系的范疇。

而勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位雙方確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議,屬于勞動(dòng)法律關(guān)系的范疇。

因此,三方協(xié)議與勞動(dòng)合同不可互相替代,三方協(xié)議的效力一般在用人單位正式接收畢業(yè)生后自行終止,雙方應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第四百六十四條 【合同的定義和身份關(guān)系協(xié)議的法律適用】合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的,可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。

第四百六十五條 【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保護(hù)。

依法成立的合同,僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力,但是法律另有規(guī)定的除外。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十條 【訂立書面勞動(dòng)合同】建立勞動(dòng)關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系,未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

問題2:三方協(xié)議是否可約定違約金?

可以。

三方協(xié)議不等同于勞動(dòng)合同,兩者在適用法律的依據(jù)上也是不同的。

勞動(dòng)合同適用《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》,根據(jù)規(guī)定,用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí),只有在兩種情況下可以約定勞動(dòng)者支付違約金:一是在專項(xiàng)培訓(xùn)協(xié)議中約定服務(wù)期的,二是簽訂競(jìng)業(yè)限制約定的,除以上兩種情況外,勞動(dòng)合同不得約定勞動(dòng)者支付違約金。

但是三方協(xié)議屬于一般性的民事合同,適用《民法典》相關(guān)規(guī)定,可以在協(xié)議中約定任意一方若違約則支付違約金,以懲罰肆意違約的一方。不少單位為了留住學(xué)生,以高額違約金約束學(xué)生,因此,畢業(yè)生在簽訂三方協(xié)議時(shí),應(yīng)看清違約金條款,謹(jǐn)慎簽約,力爭(zhēng)對(duì)自己最有利的條款。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第五百七十七條 【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十二條 【服務(wù)期】用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的,不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條 【保密義務(wù)和競(jìng)業(yè)限制】用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者,用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后,在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條 【違約金】除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

問題3:三方協(xié)議約定的違約金過高,是否可以要求降低?

可以。

違約金的標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)一方違約給對(duì)方造成的損失來確定,如果畸高或者畸低,引發(fā)爭(zhēng)議后可以要求調(diào)整。因此,違約金并不是約定多少就是多少,如果覺得約定的違約金過高,可以要求調(diào)整,應(yīng)在實(shí)際損失的基礎(chǔ)上,綜合考量后予以確定。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第五百八十五條 【違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

問題4:用人單位提出“試用一段時(shí)間后,看表現(xiàn)再?zèng)Q定是否簽訂勞動(dòng)合同”可以嗎?

不可以。

試用期期限應(yīng)包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi),試用期內(nèi),單位亦應(yīng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

另外,關(guān)于試用期的期限,法律也有著嚴(yán)格的規(guī)定:勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的,試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同,試用期不得超過六個(gè)月。并且,用人單位和勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十九條 【試用期】勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的,試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同,試用期不得超過六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的,不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動(dòng)合同期限。

問題5:試用期的工資可以隨意發(fā)放嗎?

不可以。

試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn),且以上三個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時(shí)予以滿足。

因此,試用期的工資是有法定標(biāo)準(zhǔn)的,試用期不等于“白用期”,試用期工資不僅與勞動(dòng)者的崗位和合同工資掛鉤,也與當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十條 【試用期工資】勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

問題6:試用期內(nèi)用人單位是否可以隨意解除勞動(dòng)合同?

不可以。

試用期是勞動(dòng)者與用人單位互相了解,互相選擇的一個(gè)重要時(shí)間段,但是,試用期期間,用人單位也不可以隨意解除勞動(dòng)合同。

解除試用期的員工,需要用人單位證明勞動(dòng)者存在不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等法定情形。

因此,用人單位如果不能證明存在上述情況就隨意解除試用期的員工,則屬于違法解除勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者有權(quán)主張賠償。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十一條 【試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同】在試用期中,除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外,用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

第三十九條 【用人單位單方解除勞動(dòng)合同(過失性辭退)】勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同:

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(三)嚴(yán)重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條 【無過失性辭退】有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:

(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

問題7:簽訂勞動(dòng)合同只是走個(gè)流程,不用仔細(xì)看就直接簽訂可以嗎?

不可以。

勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者之間確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。簽訂時(shí),應(yīng)注意是否具備了用人單位的名稱、住所和法定代表人、勞動(dòng)者姓名、住址、有效證件號(hào)碼、勞動(dòng)合同的期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)等必備條款,如果對(duì)這些事項(xiàng)沒有約定,應(yīng)要求用人單位予以補(bǔ)齊。

勞動(dòng)合同的約定條款,是發(fā)生糾紛后仲裁院和法院審理案件的重要依據(jù),簽訂時(shí)必須謹(jǐn)慎、仔細(xì)。另外,勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份,如果用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者,勞動(dòng)者可要求當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門對(duì)用人單位責(zé)令改正,避免自己陷入不利的局面。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第十七條 【勞動(dòng)合同的內(nèi)容】勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款:

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;

(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;

(三)勞動(dòng)合同期限;

(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);

(五)工作時(shí)間和休息休假;

(六)勞動(dòng)報(bào)酬;

(七)社會(huì)保險(xiǎn);

(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外,用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。

第八十一條 【缺乏必備條款、不提供勞動(dòng)合同文本的法律責(zé)任】用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的,由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

問題8:是否可以和用人單位約定“不繳納社保,將社保費(fèi)用直接發(fā)放給勞動(dòng)者”?

不可以。

用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn),繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi),繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位與職工共同的義務(wù),即使雙方協(xié)商一致不繳納,該約定也因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

應(yīng)屆畢業(yè)生入職后30日內(nèi),單位需為其辦理社保登記手續(xù),尤其需要注意的是,試用期內(nèi),單位也要為職工按時(shí)足額繳納社保。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》

第七十二條 社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源,逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn),繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

問題9:勞動(dòng)合同是否可以約定“一定期限內(nèi)不得結(jié)婚生子”?

不可以。

訂立和變更勞動(dòng)合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則,但是,不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

結(jié)婚自由及生育權(quán)是每個(gè)公民基本的權(quán)利,限制一定期限內(nèi)不得結(jié)婚、生子,違反了《民法典》及《婦女權(quán)益保障法》的強(qiáng)制性規(guī)定,如果勞動(dòng)合同對(duì)此有約定,屬于無效條款。用人單位不得以員工違反該條規(guī)定為由解除勞動(dòng)合同,否則將構(gòu)成違法解除。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)民法典》

第一千零四十六條 【結(jié)婚自愿】結(jié)婚應(yīng)當(dāng)男女雙方完全自愿,禁止任何一方對(duì)另一方加以強(qiáng)迫,禁止任何組織或者個(gè)人加以干涉。

《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》

第五十一條 婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利,也有不生育的自由。

育齡夫妻雙方按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定計(jì)劃生育,有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提供安全、有效的避孕藥具和技術(shù),保障實(shí)施節(jié)育手術(shù)的婦女的健康和安全。

國(guó)家實(shí)行婚前保健、孕產(chǎn)期保健制度,發(fā)展母嬰保健事業(yè)。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施,保障婦女享有計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù),提高婦女的生殖健康水平。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十六條 【勞動(dòng)合同的無效】下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效:

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的;

(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的,由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

問題10:用人單位提出“對(duì)加班工資進(jìn)行固定金額”的約定可以嗎?

視情況而定。

根據(jù)法律規(guī)定,用人單位安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的,支付不低于工資150%的工資報(bào)酬;休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的,支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬;法定休假日安排勞動(dòng)者工作的,支付不低于工資的300%的工資報(bào)酬。

關(guān)于加班工資的計(jì)算基數(shù),一般是以勞動(dòng)者的正常出勤月工資為標(biāo)準(zhǔn),不包括年終獎(jiǎng),上下班交通補(bǔ)貼、工作餐補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼、中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

因此,如果約定固定數(shù)目的加班費(fèi),該金額高于或等于勞動(dòng)者實(shí)際加班時(shí)機(jī)應(yīng)取得的工資,當(dāng)然是可以的。但是,若是為了規(guī)避足額支付加班工資,損害了勞動(dòng)者的權(quán)益,那是不可以的,用人單位除了支付約定的固定金額的加班工資,還應(yīng)按照實(shí)際加班時(shí)間補(bǔ)足少付的加班工資。

法律規(guī)范

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》

第四十四條 有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬:

(一)安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬;

(二)休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬;

(三)法定休假日安排勞動(dòng)者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

《上海市企業(yè)工資支付辦法》(2016)

九、企業(yè)安排勞動(dòng)者加班的,應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付加班工資。勞動(dòng)者在依法享受婚假、喪假、探親假、病假等假期期間,企業(yè)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付假期工資。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的正常出勤月工資,不包括年終獎(jiǎng),上下班交通補(bǔ)貼、工作餐補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼,中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)按以下原則確定:

(一)勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者月工資有明確約定的,按勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定;實(shí)際履行與勞動(dòng)合同約定不一致的,按實(shí)際履行的勞動(dòng)者所在崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定。

(二)勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者月工資未明確約定,集體合同(工資專項(xiàng)集體合同)對(duì)崗位相對(duì)應(yīng)的月工資有約定的,按集體合同(工資專項(xiàng)集體合同)約定的與勞動(dòng)者崗位相對(duì)應(yīng)的月工資確定。

(三)勞動(dòng)合同、集體合同(工資專項(xiàng)集體合同)對(duì)勞動(dòng)者月工資均無約定的,按勞動(dòng)者正常出勤月依照本辦法第二條規(guī)定的工資(不包括加班工資)的70%確定。

加班工資和假期工資的計(jì)算基數(shù)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。法律、法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。